PROLIXA, ANALÍTICA E CASUÍSTICA

A Constituição é prolixa, analítica e casuística. Quando o Legislativo vai mal, o Judiciário toma conta - Luís Roberto Barroso, Constitucionalista - Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2008

A Constituição Federal de 1988 é prolixa, analítica e casuística, mas nem por isso deixa de merecer o título de fiadora da estabilidade institucional que o país vive desde a sua promulgação, há 20 anos. A opinião é do professor Luís Roberto Barroso, um dos constitucionalistas mais respeitados do país, para quem “o momento da elaboração da Constituição fez com que ela fosse a Constituição das nossas circunstâncias, e não a Constituição da nossa maturidade”.

Barroso esteve à frente de algumas das mais polêmicas discussões que se travaram no Supremo Tribunal Federal recentemente. Foi o advogado a Associação dos Magistrados Brasileiros na Ação Declaratória de Constitucionalidade a partir da qual o STF proibiu o nepotismo no país. Atua também na ação que defende o direito de gestantes decidirem se querem interromper a gravidez em casos de fetos anencéfalos.

Estudioso dedicado de constituições e do Supremo, Barroso considera que a Constituição de 1988 é o símbolo maior do sucesso da transição de um Estado autoritário e intolerante para um Estado democrático de Direito. Ele lembra que sob a nova Carta realizaram-se cinco eleições presidenciais, por voto direto, secreto e universal, com debate público amplo, participação popular e alternância de partidos políticos no poder. “E não foram tempos banais. Ao longo desse período, diversos episódios poderiam ter deflagrado crises que, em outros tempos, teriam levado à ruptura institucional”, ressalta.

Em entrevista à revista Consultor Jurídico, contudo, Barroso não deixa de revelar as fraquezas da Carta. O professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro aponta que muita coisa que foi colocada na Constituição em 1988 poderia perfeitamente ser tratada por lei ordinária. O detalhe, além de inchar a Constituição, obriga os governos a fazer política com maiorias qualificadas.

“Para aprovar uma lei ordinária, é preciso maioria simples do Congresso. Mas para fazer uma emenda à Constituição, é preciso três quintos. Então, a excessiva constitucionalização das matérias é responsável, em alguma medida, pelo tipo de relação que o Executivo tem que estabelecer com o Congresso”, conta.

Mais grave, porém, que a falta de regulamentação de muitos dispositivos previstos em lei, é a falta de políticas públicas para aplicar direitos fundamentais garantidos pelo texto constitucional. Para o professor, mais importante do que regulamentar o direito de greve de funcionários públicos, por exemplo, é desenvolver uma política habitacional que garanta a todo cidadão o direito à moradia, previsto na Constituição.

Na entrevista, a segunda da série que a ConJur publica em comemoração aos 20 anos da Constituição de 88, o professor fala de reforma política, políticas sociais, analisa o perfil ativista do Supremo Tribunal Federal e mostra como algumas das principais garantias dos cidadãos nos Estados Unidos foram conseguidas graças a um movimento semelhante ao que acontece hoje no Brasil: “Quando a política tradicional vive um mau momento, o Judiciário se expande. E, cá para nós, antes o Judiciário que as Forças Armadas”. Consciente da utilidade circunstancial do ativismo judicial, porém, ele faz uma advertência. “Ativismo é como colesterol: tem do bom e tem do mau.”

A entrevista

ConJur — A Constituição de 1988 judicializou a vida do país?
Luís Roberto Barroso — A vida brasileira se judicializou, sobretudo nos últimos anos. E só parte da responsabilidade é da Constituição de 88. Por ser bastante analítica, ela trouxe para o espaço da interpretação constitucional algumas matérias que, se não tivessem sido constitucionalizadas, seriam discutidas no Congresso, no processo político majoritário. Não nos tribunais.

ConJur — Quanto mais extensa e analítica a Constituição, mais a Justiça é chamada a decidir?
Barroso —Na medida em que o assunto está na Constituição, ele sai da esfera política, da deliberação parlamentar, e se torna matéria de interpretação judicial. Então, em uma primeira abordagem, a Constituição de 88 contribui sim para que o Judiciário tenha um papel muito mais ativo na vida do país. Mas há um segundo motivo para isso. O atual sistema político brasileiro levou a um descolamento entre a sociedade civil e a classe política. Há algumas demandas da sociedade que não são atendidas a tempo pelo Congresso Nacional. E o que acontece? Nos espaços em que havia demandas sociais importantes e o Legislativo não atuou, o Judiciário se expandiu. Aqui penso ser oportuno fazer uma distinção entre judicialização e ativismo judicial, que são idéias que estão próximas, mas não se confundem. Judicialização é um fato, que identifica a circunstância de que muitas questões que antes eram próprias da política passaram a ser decididas pelo Judiciário, foram transformadas em pretensões veiculadas perante juízes e tribunais. O ativismo é uma atitude, que identifica uma interpretação expansiva da Constituição, incluindo no seu âmbito de alcance questões que não foram nela expressamente contempladas.

ConJur — A decisão do Supremo sobre a fidelidade partidária e a edição da Súmula Vinculante que proíbe o nepotismo ilustram isso?
Barroso — Sim. Há um déficit de legitimidade do processo político majoritário para atender algumas das grandes demandas da sociedade e, portanto, o Judiciário está suprindo este déficit. Mas não há democracia sem um Poder Legislativo atuante, dotado de credibilidade e com identificação com a sociedade civil. Portanto, eu não acho que a nossa postura deva ser de simples crítica ao Legislativo, mas sim de repensá-lo para recolocá-lo no centro da política. Quando vier a reforma política que nós precisamos, aumentando a representatividade do Parlamento, acredito que haverá tendência de redução da presença do Judiciário no espaço público. Esse movimento é pendular e se verifica em diferentes partes do mundo: quando a política tradicional vive um bom momento, o Judiciário se retrai; quando a política tradicional vive um mau momento, o Judiciário se expande. E, cá para nós, antes o Judiciário que as Forças Armadas.

ConJur — Em outras palavras, a Constituição de 88 ajudou a atrofiar o Legislativo e deu músculos ao Judiciário?
Barroso — Ela tratou de muitas matérias que na maior parte dos países são deixadas para a legislação ordinária. A Constituição é prolixa, analítica e casuística. E, veja, sou um defensor da Constituição de 88 porque ela representa um vertiginoso sucesso institucional. Mas o momento da elaboração da Constituição fez com que ela fosse a Constituição das nossas circunstâncias, e não a Constituição da nossa maturidade. Esse é o produto indesejável do processo democrático brasileiro da ocasião. E, naquelas circunstâncias, talvez fosse inevitável promulgar essa Constituição analítica. Havia muita demanda da sociedade brasileira de participar do processo constituinte.

ConJur — Como a Constituição influi na relação entre os poderes?
Barroso — O problema de colocar na Constituição o que deveria estar na legislação ordinária infraconstitucional é que obriga a política ordinária a se desenvolver organizando maiorias qualificadas. Porque para aprovar uma lei ordinária, é preciso maioria simples do Congresso. Mas para fazer uma emenda à Constituição, é preciso ter três quintos dos votos. Então, a excessiva constitucionalização das matérias é responsável, em alguma medida, pelo tipo de relação que o Executivo tem que estabelecer com o Congresso porque o governo precisa contar com maiorias qualificadas para cada mudança importante. Fazer política fica mais difícil porque ela tem de se mover por quóruns excessivamente elevados.

ConJur — Não seria o caso, então, de fazer uma reforma constitucional?
Barroso — A Constituição de 88 cumpre o papel principal que cabe a ela, que é assegurar estabilidade institucional e absorver os conflitos políticos dentro do quadro da legalidade pré-estabelecida. Mas, em algum lugar do futuro, não com o poder constituinte originário, mas com o poder constituinte derivado, teremos que tirar da esfera constitucional uma boa quantidade de matérias. Eu não falo das matérias polêmicas, como direitos sociais. Eu falo do varejo da vida em matéria previdenciária, de administração pública, tributária. Não das grandes questões, mas de miudezas que estão na Constituição, e não deveriam estar.

ConJur — O fato de ser muito analítica justifica que a Constituição tenha 56 emendas, fora as de revisão, em 20 anos?
Barroso — Para cada pequena mudança da realidade social é preciso reformar a Constituição. É verdade que a vida política não se move por modelos ideais, e sim por modelos possíveis, mas o modelo ideal é que um partido liberal possa governar com essa Constituição, um partido trabalhista possa, e que sirva também ao governo de um partido conservador. Cabe à Constituição estabelecer os direitos e valores fundamentais de uma sociedade e deixar o restante para a política. Parte disso também é culpa do que eu gosto de chamar de narcisismo constitucional. Cada um que chega ao poder quer uma Constituição à sua imagem e semelhança.

ConJur — Mas, então, pode-se dizer que a Constituição tem até poucas emendas?
Barroso — Não diria que 56 emendas são pouca coisa. Mas, se considerarmos a quantidade de questões ordinárias que foram postas na Constituição, o número de emendas não é surpreendente.

ConJur — O Supremo Tribunal Federal está legislando?
Barroso — O Supremo tem interpretado pró-ativamente a Constituição e, assim, atende as demandas da sociedade. Não considero que o Tribunal esteja invadindo o espaço da política no sentido impróprio que isso poderia significar. O Supremo tem invadido o espaço da política, em alguma medida, munido da Constituição. Isso não é um fenômeno positivo ou negativo, mas sim uma circunstância da realidade brasileira. Na Suprema Corte americana, processo muito semelhante aconteceu a partir de 1953, depois que o juiz Earl Warren tornou-se presidente daquele tribunal. Ele liderou a fase do ativismo judicial da Suprema Corte, que vai até 1969, quando ele se aposenta. Em seguida, Richard Nixon toma posse na Presidência dos Estados Unidos (1969-1974) e tem início uma fase mais conservadora e, portanto, de maior auto-contenção.

ConJur — A chamada Corte Warren é bastante lembrada.
Barroso — Porque no período de Warren a Suprema Corte fez algumas das grandes reformas que a sociedade americana precisava e que o Congresso não conseguia fazer, a começar pela fixação da igualdade racial. Nos Estados Unidos, sobretudo nas escolas públicas, a integração racial entre crianças brancas e negras foi feita por uma decisão da Suprema Corte, de 1954, no caso Brown vs. Board of Education. O que aconteceu na época? Nem o Congresso e nem o Legislativo dos estados do sul aprovavam leis que assegurassem igualdade entre crianças brancas e negras nas escolas públicas. Portanto, era uma hipótese em que o processo político majoritário não iria realizar os direitos fundamentais daquelas crianças de serem tratadas com igualdade. A Suprema Corte rompeu a inércia e determinou que as escolas públicas em todos os estados admitissem crianças brancas e negras convivendo juntas. Antes, havia escolas para brancos e escolas para negros. A Suprema Corte determinou a integração. Isso não foi feito por lei, nem com o apoio do Legislativo.

ConJur — Houve apoio do Executivo?
Barroso — Não, pelo contrário. Numa prática incomum, o Eisenhower [ Dwight Eisenhower, que presidiu os Estados Unidos entre 1953 e 1961] pediu a Warren que, por favor, não julgasse a favor da integração. E a Suprema Corte, desafiando o status quo racista, sobretudo dos estados do sul, tomou essa decisão. A Justiça levou dez anos para conseguir que ela fosse cumprida, porque foi só na década de 60, já com o movimento dos direitos civis dos negros liderados por Martin Luther King, que isso foi concretizado. Este é um exemplo em que o processo político majoritário emperra e quem tem que atuar é a Suprema Corte.

ConJur — Há outros exemplos que refletem o que acontece hoje no Brasil?
Barroso — Sim. Os direitos dos acusados em processos criminais também foram assegurados pela Suprema Corte americana na era Warren, sob críticas severas da sociedade. A população não queria direitos para presos ou para acusados. Com o aumento da criminalidade, as pessoas queriam exacerbar o processo penal. E foi a Suprema Corte que assegurou direitos fundamentais, como o de ser assistido por um advogado, no caso Gideon; o direito de não se incriminar, no célebre caso Miranda vs. Arizona. Foi a Suprema Corte que impediu o uso de provas ilícitas, o chamado unreasonable seizure, e determinou que não se pode fazer busca sem mandado ou utilizar provas ilícitas. Então, foi a Suprema Corte dos Estados Unidos que, diante da omissão do Legislativo, estabeleceu regras para o processo penal e assegurou direitos aos acusados em uma época em que a sociedade queria a exacerbação do Direito Penal.

ConJur — A Justiça atua porque políticos que defendem esses direitos correm o risco de não se eleger.
Barroso — O Nixon, por exemplo, se elegeu com discurso de crítica à jurisprudência da Suprema Corte. Foi a Suprema Corte de Warren, também, que estabeleceu os grandes precedentes de liberdade de expressão. Determinou, por exemplo, que só se pode responsabilizar o jornalista por divulgar uma informação se ele souber que ela é falsa ou se ele tiver sido totalmente negligente, sem o mínimo de prudência na apuração da verdade. Criou-se o critério que vigora até hoje, e que depois da redemocratização nós seguimos no Brasil, de que a liberdade de expressão é uma liberdade preferencial — ela é tão importante para o desfrute de todas as outras liberdades, que, em princípio, deve prevalecer. Evidentemente, nenhum direito é absoluto e pode haver casos em que ela tenha que ceder, mas como regra a primeira atitude do intérprete da Constituição deve ser a de prestigiar a liberdade de expressão. Esta idéia sofre hoje o ataque de inúmeras outras visões que querem proteger o direito de privacidade, o direito de um julgamento justo. Portanto, é uma idéia ainda dominante, mas não é axiomática.

ConJur — A tentativa de alguns juízes e procuradores de proibir a imprensa de entrevistar candidatos em período pré-eleitoral mostra isso.
Barroso — É um esforço geralmente inútil tentar pautar a imprensa. Não que a imprensa não erre ou não exagere. Isso acontece. A questão é saber se devemos permitir que o Estado interfira nisso. Geralmente, o Estado erra mais do que a imprensa.

ConJur — Pode-se dizer que vivemos hoje o que os Estados Unidos viveram há 50 anos.
Barroso — Os Estados Unidos viveram uma era em que o Executivo se retraiu e o Judiciário se expandiu. Depois, a partir da década de 70, com os governos conservadores nos Estados Unidos, ocorreu um movimento inverso. Talvez a última decisão verdadeiramente ativista da Suprema Corte foi sobre o aborto, em 1973. Muitos anos de governos republicanos levaram a uma posição menos ativista. Ou, quando ativista, de um ativismo conservador, porque é importante observar que ativismo é como colesterol: tem do bom e tem do ruim.

ConJur — Isso mostra que o governo pode moldar a Corte. No Brasil, a cada ministro do Supremo que se aposenta, reabre-se a discussão sobre a forma de indicação. O senhor acha que deveria ser diferente do que é hoje?
Barroso — Não. A forma de indicação é muito boa e acho que é a única possível. Existem críticas, mas no Brasil o presidente da República tem mais responsabilidade política do que o Parlamento, pela visibilidade que tem e pela possibilidade de se reconduzir a ele qualquer erro político que cometa. Como o Congresso é colegiado e suas decisões se diluem por um número muito grande de pessoas, é mais difícil de responsabilizá-lo politicamente. Ou seja, se o presidente da República fizer uma má escolha, ele carregará pela vida o peso de ter feito essa má escolha. Mas se o Parlamento fizer uma má escolha, ninguém saberá exatamente quem responsabilizar. O modelo americano, que se segue no Brasil, em que o presidente escolhe e o Senado aprova, é um modelo que funciona bem.

ConJur — A Súmula Vinculante e a Repercussão Geral serão suficientes para desafogar o Supremo?
Barroso — Esses são dois institutos importantíssimos para a própria sobrevivência do Supremo Tribunal Federal. Todos os tribunais constitucionais do mundo têm algum grau de controle sobre a sua agenda, para que possa separar os casos verdadeiramente importantes, emblemáticos e passar as mensagens corretas para a sociedade. A jurisdição constitucional exercida às dezenas de milhares de processos evidentemente se torna extremamente disfuncional e se perde em um varejo de miudezas. O Supremo deve ter o poder de selecionar as grandes questões nacionais, as que têm verdadeiramente repercussão geral e decidi-las. É assim que funciona a Suprema Corte americana, é assim que funciona o Tribunal Constitucional Federal alemão.

ConJur — A escolha de matérias para julgamento e o efeito vinculante se tornam ainda mais necessários num quadro em que a administração recorre de tudo e as instâncias inferiores, muitas vezes, afrontam a jurisprudência superior.
Barroso — As decisões do Supremo Tribunal Federal devem ter eficácia vinculante intelectual de uma maneira geral, independentemente de Súmula Vinculante. Em nome da segurança jurídica, da isonomia e da eficiência, temos de criar uma cultura de respeito aos precedentes. Como regra geral, os juízes e os tribunais devem respeitar as teses jurídicas firmadas pelos tribunais superiores. É assim em toda parte do mundo. Isso é um avanço civilizatório. É claro que não se pode impedir o juiz de decidir que, no seu caso concreto, determinada tese firmada por um tribunal superior produz um resultado que ele não pode aceitar. Neste caso, ele pode não seguir o precedente, mas terá o ônus argumentativo de demonstrar porque ele não está seguindo o precedente. Mas, fora isso, o juiz tem todo o direito de pensar diferentemente, mas dirá: “Me curvo à orientação do tribunal superior”. Se o Supremo assentou determinada orientação em matéria de uso de algema, por exemplo, uma sociedade civilizada, mesmo que não houvesse Súmula Vinculante, deveria se curvar à orientação. Quando a Suprema Corte americana determinou que a autoridade policial, no ato da prisão, tinha de informar ao preso que ele tem o direito de permanecer calado, isso se introduziu na cultura policial americana.

ConJur — O que o senhor identifica de importante que deveria ter sido regulamentado depois da Constituição de 88 e não foi até agora?
Barroso — Pontualmente, eu citaria o exemplo da greve dos servidores públicos, que foi objeto do Mandado de Injunção decidido pelo Supremo Tribunal Federal [os ministros decidiram que enquanto o Congresso não regulamenta o direito, valem para os servidores públicos as mesmas regras dos trabalhadores da iniciativa privada]. Mas acredito que essa discussão não é tão importante. O que faltou foi a implementação adequada de políticas públicas.

ConJur — O senhor pode dar exemplos?
Barroso — Veja, esta é a visão política de um cidadão, não a visão jurídica de um professor. Mas há muitas décadas o Brasil não tem nenhum plano habitacional para famílias de baixa renda, o que faz com que o Estado brasileiro seja um favelizador ideológico. As pessoas pobres precisam morar e se não há um planejamento estatal para suprir essa necessidade, você faveliza o país. Quando a Constituição consagra o direito de moradia, ela não está assegurando que cada pessoa pode exigir do Estado uma residência, mas esse direito exige que o Estado brasileiro tenha políticas habitacionais mínimas e consistentes para inclusão dessas pessoas na cidadania formal. As favelas são, em parte, o fruto de uma absoluta ausência dessa política. E fazer política habitacional significa não apenas assentar pessoas, mas dar transporte, colocá-las em lugares onde haja trabalho adequado próximo. Mesmo nas cidades que estão enriquecendo com royalties de petróleo não há nenhum planejamento urbanístico, civilizatório.

ConJur — O Rio de Janeiro, seu estado, é um grande exemplo dessa falta de política habitacional.
Barroso — Sim. Eu tenho a teoria de que o Rio é o lugar verdadeiramente cosmopolita do Brasil. Há lugares no país extremamente desenvolvidos e industrializados que são provincianos. O Rio é cosmopolita, tem um pouco de tudo de bom e de ruim que há no Brasil. Ele vive a ventura e a infelicidade de ser um pouco da expressão do país. E o Rio teve sucessivos governos sem projeto abrangente de cidade e de cidadania. Agora o problema está muito difícil de ser resolvido. Mas mesmo os problemas difíceis precisam ser equacionados, precisam de projetos. Vou lhe dar um exemplo prosaico. Eu morava na Barra da Tijuca, no Rio. Em 1998, o trânsito ficou tão insuportável que eu me mudei. Até hoje, não foi feito nenhum projeto viário novo para a Barra da Tijuca. Como é que pode uma cidade não ter um projeto viário novo em dez anos? Esse é um exemplo microscópico, mas mostra a incapacidade de abstração e de pensar o país para sequer os próximos cinco anos ou dez anos. Quando eu escrevi uma proposta de reforma política para o Brasil, eu a propus para vigorar depois de oito anos. Ninguém deu atenção. “Como é que pode ser um negócio para daqui a oito anos?”, questionaram.

ConJur — A reforma política é um nó que parece impossível de desatar. Por quê?
Barroso — Vou lhe dar outro exemplo. Eu escrevi um trabalho sobre distribuição de medicamentos por decisão judicial e a repercussão foi muito grande: foi publicado pela imprensa, recebi grande quantidade de mensagens de e-mail e de convites para participar de debates públicos sobre a questão da distribuição de medicamentos. Já o estudo que fiz sobre reforma política não produziu nenhum tipo de retorno, nem de participação em debates. Essa não é uma queixa pessoal, é institucional. Isso demonstra como ninguém está muito motivado a participar deste debate.

ConJur — As discussões políticas costuma ser ignoradas pela maioria das pessoas.
Barroso — Há dois espaços na vida brasileira que foram negligenciados nesses 20 anos de democracia. Um é o tema da reforma política. Ela é necessária. Defendo um sistema que contenha a pulverização partidária. Tem que haver um número de partidos que efetivamente expresse divisões ideológicas relevantes da sociedade, e não idiossincrasias individuais. Eu insisto, menos do que gostaria, na idéia de um debate sobre presidencialismo. O Brasil vive 20 anos de estabilidade institucional. Esta é a hora de criarmos um modelo imune a crises dramáticas, imune a aventuras autoritárias como as que estão acontecendo pela América Latina. O presidencialismo imperial latino-americano é um desastre. É hora de reformular o sistema presidencialista.

ConJur — Como?
Barroso — Há dois modelos no mundo que deram muito certo. São o modelo francês e o modelo português. Nesses dois países, vigora um presidencialismo atenuado. Não é parlamentarismo, como na Alemanha ou na Itália. Na França e em Portugal, o presidente é eleito por voto direto, e disso nós não podemos abrir mão no Brasil. O presidente tem a carga de legitimidade e a força política desta investidura por voto popular. Mas nesses países o presidente desempenha as funções de Estado, cuida das questões relevantes. Ele pode apresentar projetos de lei, ele nomeia os comandantes das forças armadas, os ministros dos tribunais superiores, mas não atua no varejo do cotidiano da política. Esta tarefa é do primeiro-ministro, escolhido pela maioria parlamentar. A idéia de que nós precisamos trabalhar com maiorias parlamentares consolidadas a cada tempo é importantíssima para acabar com as relações muitas vezes não republicanas entre o Executivo e o Parlamento. Alguém tem que ser o fiador da estabilidade, das grandes questões do Estado, e esse deve ser o presidente da República.

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2008 Sobre o autor-Rodrigo Haidar: é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Comentário do Bengochea - Brilhante este artigo. Prova que a Constituição, apesar de seus avanços na matéria de cidadania, é nociva ao Brasil quando prioriza direitos corporativos em relação a deveres, estabelece condições utópicas ao Executivo, deprecia a ordem pública, enfraquece os instrumentos de coação do Estado e tranforma tudo em matéria constitucional, cujos efeitos formentam o desrespeito às leis, a desarmonia, a desigualdade e as desordens judiciária e jurídica no Brasil.